quinta-feira, 19 de fevereiro de 2009

O RETORNO À DISCUSSÃO ENTRE DIREITO E MORAL: A MORALIDADE COMO LEGITIMIDORA DO DIREITO

Introdução

Sem sombra de dúvidas, a filosofia moral e jurídica tomou novos rumos a partir das obras de HANS KELSEN (Teoria Pura do Direito) e HERBERT L.A. HART (O conceito de Direito). O primeiro, envolvido pela construção do que denominou uma Teoria Pura do Direito, postulando a separação absoluta entre o ser e o dever-ser, referindo ser o sistema [4] do direito um sistema próprio, cujo ápice estaria no que denominou norma hipotética, visionou o tema Direito e Moral sob a perspectiva herdada de EMANUEL KANT, para quem ambos estariam em planos absolutamente separados.
Para KELSEN, assim, o objeto da ciência seria os fatos, não os valores, e aquele que produz a ciência deveria renunciar a fazer juízos de valor, eis que sua atividade deveria ser avalorativa, uma vez que tais juízos de valor seriam irracionais e, por isso, relativos. O mesmo KELSEN, separando Direito e Moral, Direito e Justiça, refere:

a exigência de uma separação entre Direito e Moral, Direito e Justiça, significa que a validade de uma ordem jurídica positiva é independente desta Moral absoluta, única válida, da Moral por excelência.. se pressupusermos somente valores morais relativos, então a exigência de que o Direito deve ser moral, isto é, justo, apenas pode significar que o Direito positivo deve corresponder a um determinado sistema Moral entre vários sistemas morais possíveis [5].

KELSEN, a despeito de todas as críticas que recebeu [6] e recebe [7], foi direto ao ponto e não titubeou, no sentido de que no concernente à Teoria do Direito, não há que se falar em Justiça, moral, certo, errado, justo ou injusto, i.e., não fulcrando o seu intento no conteúdo, porquanto tarefa da Ética [8]. A sua Teoria, portanto, se funda na estrutura lógica das normas jurídicas, as suas possibilidades, o seu enunciado jurídico de forma global.

O segundo, HART, partindo do raciocínio formulado por JOHN AUSTIN, contrariando “em parte” a teoria Kelseniana, mesmo distinguindo os planos do Direito e da Moral, diferenciando, com isso, um direito que é e um direito que deve ser, procurou relacionar pontos de contato entre ambos os planos, apontando que um sistema jurídico tem, obrigatoriamente, que exibir alguma concordância específica com a moral e com a justiça, ou, caso contrário, apoiar-se em uma convicção amplamente difundida de que há uma obrigação moral a obedecer.

As doutrinas supracitadas, indiscutivelmente, contribuíram para a construção de uma teoria particular acerca do tema, por vezes afastando os planos do Direito e da Moral e noutras compatibilizando-os, o que proporcionou a outros autores a desconstituição destes paradigmas, o que acabou ocorrendo, como veremos no decorrer da presente exposição, na obra Derecho Intercultural, de OTFRIED HÖFFE.

Cumpre-nos, assim, pormenorizar as teorias acima mencionadas, para, ao final, nos posicionarmos sobre o tema a fim de fornecer elementos à análise crítica do mesmo, dada à diversidade de postulados paulatinamente construídos a respeito.

1. O Direito e a Moral em planos distintos e radicalmente separados – a visão de Hans Kelsen e Emanuel Kant.

O tema Direito e Moral não é tratado de forma secundária na obra de KELSEN. No capítulo segundo da Teoria Pura do Direito, o autor irá iniciá-lo advertindo que se põe em perigo a pureza metódica da ciência jurídica quando esta não é suficientemente distinguida da ética, ou quando não se distinguem claramente os planos do Direito e da Moral.

KELSEN, assim, pretendeu separar completamente o âmbito moral do âmbito jurídico, considerando que Direito e a Moral constituem sistemas diferentes, chegando a referir que “ao lado das normas jurídicas, porém, há outras normas que regulam a conduta dos homens entre si, isto é, normas sociais. Essas outras normas sociais podem ser abrangidas sob a designação de Moral (...)” [9].

Entretanto, KELSEN, como ilustre representante do positivismo, admite que o direito poderá ser moral (i.e., justo), mas não necessariamente. Para distingui-lo da moral, afirma que não existe uma “moral absoluta”, mas vários sistemas “fechados” de moralidade, os quais variam conforme o tempo e o espaço, de forma que a moral existe no Direito, podendo ou não com ele se confundir. O autor ainda procura separar radicalmente os planos, fundamentando no fato de que embora ambos possuam a mesma fonte de criação (costume), o Direito se destaca pela coercibilidade, característica praticamente invisível no âmbito da moralidade. Pelo exposto, se percebe que KELSEN não leva em conta a moralidade da lei e nem considera, como tal, qualquer norma desprovida de sanção [10].

Não podemos olvidar que KELSEN, consoante referimos alhures, visionou o tema Direito e Moral sob a perspectiva herdada de EMANUEL KANT, para quem Direito e a Moral estariam em planos absolutamente separados. Envolto à filosofia do Racionalismo, KANT [11] distingue a moralidade da legalidade. Ensina: “não é possível pensar nada no mundo, e em geral também nada fora dele que possa ser considerado como bom sem restrição, a não ser somente uma boa vontade”.

Segundo NORBERTO BOBBIO, KANT entendia por “boa vontade” aquela vontade que não está determinada por atitude alguma e por cálculo interessado algum, somente pelo respeito ao dever. Dessa forma, uma ação moral, para KANT, seria uma ação que estivesse coerente com o dever e que fosse cumprida pelo dever. Assim, tem-se por moralidade, quando a ação é cumprida pelo dever, e por legalidade, quando a ação é cumprida em conformidade com o dever.

Nas palavras de KANT, apud BOBBIO [12]:

A legislação que erige uma ação como dever, e o dever ao mesmo tempo como impulso, é moral. Aquela, pelo contrário, que não compreende esta última condição na lei, e que, conseqüentemente, admite também um impulso diferente da idéia do próprio dever, é jurídica”. (...) “O puro acordo ou desacordo de uma ação com relação à lei, sem respeito algum ao impulso da mesma, chama-se legalidade (conformidade com a lei) quando, ao invés, a idéia do dever derivada da lei é ao mesmo tempo impulso para a ação, temos a moralidade.

Esta distinção entre Direito e Moral proposta por KANT é uma distinção eminentemente formal, que leva em conta apenas a maneira de obrigar-se a uma ação, diferentemente com o que ocorre no segundo critério proposto pelo filósofo para diferenciar moralidade da legalidade, referindo que a mesma deriva da distinção entre os imperativos categóricos e imperativos hipotéticos (comandos categóricos ou morais e comandos hipotéticos ou legais).

KANT, assim, identifica uma “lei moral universal”, que vale para todas as pessoas, em todas as sociedades, em qualquer época. Essa lei prescreveria o comportamento para todas as situações, o que viria a ser um “imperativo categórico”. Imperativo, porque é uma ordem inevitável, e categórico, porque valeria para todas as situações. Reza uma das fórmulas do imperativo categórico de KANT: “devemos sempre agir de modo a podermos desejar que a regra a partir da qual agimos transforme-se em lei geral”. Este imperativo categórico corresponderia a um dever, pois o dever contém em si uma boa vontade.

KELSEN, por sua vez, considera o imperativo categórico de Kant uma fórmula vazia de Justiça, concluindo que uma ordem jurídica só pode ser legítima quando não contrariar princípios morais. Entretanto, a construção da moral vigente não nasce espontaneamente em uma sociedade. Na verdade, ela é produto da vontade humana dirigida para tal fim. Nesse sentido, regras morais diferem das regras jurídicas. Para o autor, neste diapasão, se cada pessoa pudesse agir apenas de acordo com os seus pressupostos morais, teríamos o caos. Nesse interregno, entraria a função do Direito: normatizar a moral dominante, para a estabilidade social.

2. O Direito e a Moral em planos distintos, mas relacionados entre si – a visão de Hart.

O filósofo contemporâneo HERBERT L.A. HART, na elaboração de uma de suas principais obras, O Conceito de Direito, precisamente no capítulo IX, analisa, a partir do raciocínio JOHN AUSTIN, o tema Direito e Moral, buscando promover sua compreensão, tratando justamente o Direito e a Moral enquanto fenômenos sociais diferentes, ainda que relacionados.

O autor, assim, deixa claro que o Direito e a Moral estariam em planos distintos, mas se relacionariam com congruência. Para o autor, não pode seriamente discutir-se que o desenvolvimento do direito, em todos os tempos e lugares, tem de fato sido profundamente influenciado, quer pela moral convencional, quer por ideais de grupos sociais particulares, quer ainda por formas de crítica moral esclarecida, sustentadas por indivíduos cujo horizonte moral transcendeu a moral correntemente aceita [13].

Para HART, assim, a moral pode incorporar regras de condutas não jurídicas.
Não raro encontramos, e isto é naturalmente compreensível, regras ou princípios morais em conflito com as regras ou normas jurídicas. Aquilo que pode ser moralmente correto, pode ser juridicamente ilícito, ou aquilo que é juridicamente lícito pode ser reprovado moralmente. Logo, para o filósofo, a moral nem sempre está de acordo com os regulamentos jurídicos, mas que são, em verdade, duas esferas distintas de controle social.

HART, com tal raciocínio defendeu, contudo, a premissa de que no sistema do Direito deve, preferentemente, estar presente o prisma da moralidade ou conter um dever, sendo este uma obrigação moral a obedecer. Em contrapartida, mesmo estabelecendo conexões contingentes entre o Direito e a Moral, visualizou que não há conexões conceptuais necessárias entre os conteúdos de ambos os planos, e daí que possam ter validade, enquanto regras ou princípios jurídicos, p.ex., disposições moralmente iníquas, bem como a possibilidade de co-existirem normas jurídicas desprovidas de qualquer justificação ou eficácia moral [14].
Para tanto, afirma:

...os direitos e deveres jurídicos são o ponto em que o direito, com os seus recursos coercitivos, respectivamente protege a liberdade individual e a restringe, ou confere aos indivíduos, ou lhes nega, o poder de, eles próprios, recorrerem ao aparelho coercitivo do direito. Assim, quer as leis sejam moralmente boas ou más, justas ou injustas, os direitos e os deveres requerem atenção com pontos focais nas atuações do direito, que se revestem de importância fundamental para os seres humanos, e isto independentemente dos méritos morais do direito [15]

Mesmo assim, ao defender a preferência da conectividade entre o Direito e a Moral, sustém HART que ambos devem incluir um conteúdo específico, conteúdo este que o mesmo denomina conteúdo mínimo do direito natural [16]. Para o filósofo, sem um tal conteúdo, o direito e a moral não podiam apoiar o desenvolvimento do propósito mínimo da sobrevivência que os homens têm, ao associar-se uns com ou outros. Na ausência deste conteúdo os homens, tais como são, não teriam uma razão para obedecerem voluntariamente a quaisquer regras; e, sem um mínimo de cooperação dada voluntariamente por aqueles que consideram ser seu interesse submeter-se às regras, e mantê-las, seria impossível a coerção dos outros que não se conformassem voluntariamente a tais regras [17].

Esse conteúdo mínimo do Direito Natural, neste entendimento, possibilitaria a aproximação dos planos do Direito e da Moral, apontando conexões entre ambos, as quais, para HART, consubstanciariam-se, v.g., na vulnerabilidade humana e na igualdade aproximada [18].

Quanto à vulnerabilidade humana, defende HART que pelo fato dos homens serem suscetíveis a ataques pessoais, decorreria, v.g., a regra não-matarás, razão óbvia para um dos preceitos mais característicos relacionados ao tema. Assim, o homem não mata porque se assim o fizer estaria transgredindo normas unicamente legais, mas sim porque transgrediria normas morais, as quais imporiam o prévio dever de abstenção na causa da violência. Refere, ainda, HART, que pelo fato dos homens serem relativamente iguais, não havendo extrema disparidade quanto a isso, tornar-se-ia necessário um sistema de abstenções mútuas, o qual estaria na base, quer da obrigação jurídica, quer da obrigação moral. Com tal raciocínio, HART faz crer que foi a natureza a responsável pela igualdade aproximada dos homens. Conseqüentemente, dela (natureza) “brotaria” o Direito Natural, algo imanente à natureza e compulsório para o homem, consistindo numa verdadeira autonomia face à moral e sua superioridade face ao direito, o que acabaria por marcar a conexão entre os planos, com base num sistema de abstenções e concessões mútuas, os quais estariam na base das obrigações jurídicas e morais.

Assim sendo, HART fundamentou toda sua teoria com base na existência de um conteúdo mínimo de direito natural, sustentando que por de trás das relações jurídicas estabelecidas por normas postas admitia-se o conjunto dos Direitos Naturais. Esta idéia ainda permitiu a separação entre Direito e Moral, concebendo-se o primeiro não em verdadeira oposição à segunda, mas em determinada convergência dada a existência do supracitado conteúdo mínimo de Direito Natural.

Temos que a teoria de HERBERT L.A. HART, apesar de sua colaboração na construção de uma teoria adequada sobre o tema, resta em parte insuficiente dada a conotação defendida acerca do próprio Direito Natural. Tal tema é, ainda hoje, importante para a filosofia do direito. O mesmo sofreu verdadeira inversão no processo de definição de Direito Natural e Positivo. Até o séc. XVIII, o Direito Natural tinha precedência e o segundo se definia negativamente. O Direito, assim, era, por excelência, algo imanente à natureza e compulsório para o homem. Direito Positivo era o não-natural, i.e., o estabelecido por arbítrio e, pois, sem permanência, mutável de acordo com condições sociais variáveis. Após o séc. XIX, cada vez mais o direito é posto; o direito é estabelecido por autoridade do Estado ou pela sociedade e Direito Natural se define negativamente como o direito que não é posto.

Mas no que consiste esta compulsão da natureza? Por exemplo, viver socialmente é uma compulsão da natureza do homem ou o homem é, por natureza, o lobo do homem, como diria Hobbes? Em conseqüência, a liberdade humana é um dado natural inerente à sociabilidade ou caracteriza a sua individualidade natural? Estas indagações revelam algumas preocupações fundamentais. A busca do Direito Natural e de seu fundamento é a procura do permanente, do universal e do comum a todos os homens. Se o Direito Positivo se caracteriza pela mutabilidade, regionalidade e especialidade, a busca do Direito Natural expressa uma certa angústia do homem num mundo em que tudo, sendo positivo, é relativo.

O motivo pelo qual essa “relativização” chega a constituir um problema central para a dogmática do direito, localiza-se, provavelmente, na insuportável perda de valores universais, sem os quais o próprio Direito Positivo se revela uma conseqüência angustiosa e inquietante. Mesmo assim, o problema do Direito Natural está por de trás de muitas das preocupações da ciência positiva do direito, na sua tentativa superar o paradigma, buscando, assim, princípios para-universais, como o da legalidade, interesse público, etc. Tais princípios, que no âmbito dogmático trazem a marca da relatividade, revelam, no fundo, a inquietação angustiosa do jurista contemporâneo.

3. O Direito e a Moral constituintes da expressão Moral Jurídica – A visão de Otfried Höffe.

O terceiro ponto de vista a ser analisado em relação ao tema Direito e Moral parte da obra de OTFRIED HÖFFE, intitulada Derecho Intercultural. Para o autor, para que se possa analisar ambos os planos, deve-se partir da premissa de que a filosofia moral e jurídica se contenta ultimamente com uma dupla diferenciação: separa a moral em sentido positivo, a encarnação suprema da ética, os usos e os costumes, da moral em sentido crítico, da moral enquanto conjunto de obrigações supremas. De ambas, diferencia o direito.

Para HÖFFE “el concepto de moral Del derecho presupone uma diferenciación adicional, que se da dentro de la moral crítica: la moral jurídica marca esa parte de la moral crítica cuyo reconocimiento se deben las personas recíprocamente” [19] . Tal “parte”, refere o autor, argumento que a diferencia das outras, não simplesmente pode ser pedida, mas também reivindicada por outros. A mesma pertencem, v.g., os direitos humanos. Segundo HÖFFE: “tal moral permite julgar o direito vigente, não no que tange a sua validade – legalidade positiva – mas no que toca a sua validade moral: a legitimidade” [20].

Consoante HÖFFE, a clássica filosofia moral e jurídica há tempos é familiar a esta terceira diferenciação: a praticada entre a moral devida e a merecida. Interessante que ainda em Aristóteles o tema já era objeto de análise. Parece-nos que HÖFFE busca no filósofo grego a base de sua teoria [21], até mesmo porque este reconhece a moral como a diferença entre a ética e a filosofia política e, dentro da ética, em formas de diferentes conceitos de virtudes.

Nesta linha de raciocínio, a leitura da obra Derecho Intercultural nos remete a idéia de que o substantivo moral na expressão “moral jurídica” aponta ao fato de que não se trata diretamente do Direito Positivo, mas de uma moral crítica, segundo aponta o próprio autor. Daí deriva um tipo especial de poder coativo. A moral jurídica, assim, segundo HÖFFE, não se realiza pela imposição da sanção reprimenda do Direito Positivo (multa, pena privativa, sanção pecuniária, etc.), mas na forma que é peculiar à moral crítica – o que o autor denomina de sanción blanda [22] (que difere da sanción dura [23] do Direito Positivo).

Esta sanção “branda”, adjetivada pela carência de uma sanção cogente e específica, como ocorre no Direito Positivo, reporta à moral jurídica, cujo reconhecimento não há de ser simplesmente desejado ou esperado, senão exigido: existe um direito subjetivo a seu reconhecimento, um direito a lhe exigir. Assim sendo, há de se concluir que o conceito de moral jurídica exige que esta não somente seja coercível no sentido “blando”, mas também no positivo, ao ser integrada no Direito Positivo vigente, com todas as suas duras sanções. A moral jurídica submete todo o ordenamento jurídico positivo a uma pretensão moral, a qual, na medida em que é admitida, o caracteriza como legítimo.

Tal exigência, segundo HÖFFE, apresenta-se em três níveis [24], a saber: a) o direito deve reger entre as pessoas – se trata aqui da moral constituinte e legitimadora do direito que exige conformar a vida de acordo às estruturas jurídicas, de modo que no lugar de opiniões e poderes privados apareçam normas comuns e se possibilite sua realização comum; b) a moral jurídica impõe que se reconheça com todo rigor a forma jurídica e suas normas – todo o caso afetado pela norma, bem como toda pessoa afetada, devem ser tratados em conformidade com a norma, é dizer, com igualdade. Esta moral realizadora do direito reside no preceito da igualdade ante a lei e nas interdições da arbitrariedade e da parcialidade; c) a moral jurídica está constituída sobretudo pela democracia e pelos direitos humanos.
Em suma, uma ordem social que reconheça a moral jurídica no primeiro nível, e que se estruture em forma jurídica, só será moralmente legítima “em princípio”. Assentando-se no segundo nível, reconhecendo rigorosamente sua forma jurídica, será considerada “em certo modo legítima”. “Plenamente legítima” será unicamente quando também estejam reconhecidos os direitos da liberdade, a democracia e o Estado social tão relevante para os direitos humanos. A moral jurídica, assim, será crítica em sentido pleno somente quando se refira à razão universal humana, enriquecida com as experiências de toda a humanidade.

Considerações Finais

Procuramos, no decorrer da presente exposição, analisar como se distinguem os planos do Direito e da Moral, bem como de que maneira se comporta a validade das normas jurídicas perante as exigências dos preceitos morais de justiça. Entendemos, finalmente, pela construção do raciocínio acima deduzido, analisando as inúmeras teorias que tratam do tema, que é preciso reconhecer uma certa similaridade entre normas jurídicas e preceitos morais.

Tanto KELSEN, HART e HÖFFE, a nosso ver, procuram demonstrar que tanto as normas jurídicas quanto as morais têm caráter prescritivo e vinculante, bem como estabelecem obrigações numa forma objetiva, i.e., segundo o renomado jurista TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR [25], independentemente do consentimento subjetivo individual. Ambas são elementos inextirpáveis da convivência, pois se não há sociedade sem direito (ubi societas ibi jus) também não há sociedade sem mora”. Não obstante, as mesmas (normas jurídicas e morais) não se confundem, e marcar a diferença entre elas é uma das grandes dificuldades da filosofia do direito, como o foi para os supracitados filósofos.

O mesmo TÉRCIO SAMPAIO refere que a distinção mais famosa proposta pelo pensamento ocidental corresponde à tese segundo a qual normas jurídicas dizem respeito à conduta externa do indivíduo, razão pela qual resta indiferente aos motivos e às intenções do agente, ao passo que os preceitos morais referem-se ao aspecto interno do comportamento humano.

Tal distinção, segundo o autor, é vaga e ambígua, e não reside a um exame acurado. Assim sendo, refere que não se pode negar que motivos e intenções são relevantes para o Direito, bastando, para tanto, a visualização dos problemas que, p.ex., no direito penal, aparecem quando se procura qualificar o comportamento criminoso conforme a intenção dolosa do agente ou simples culpabilidade por negligência. Em contrapartida, os preceitos morais não são indiferentes à exterioridade da conduta, até mesmo quando a intenção é tida como boa.

Aponta ainda TÉRCIO SAMPAIO que um outro critério de distinção costuma ser apontado na instância que qualifica o comportamento, eis que a moralidade dos atos repousaria na própria subjetividade de quem age, enquanto o direito exige instâncias objetivas. Em conseqüência, refere o jurista que a imoralidade do ato exige arrependimento do agente, ou seja, o tribunal da moral é a própria consciência, enquanto no direito a pressão para o cumprimento da ação ilícita é objetiva e depende de instâncias externas ao agente.

O que nos parece mais apropriado, corroborando o entendimento de TERCIO SAMPAIO, é concluir pela diferença entre a norma jurídica e o preceito moral. Enquanto aquela admite a separação entre a ação motivada e o motivo da ação, o preceito moral sempre os considera solidariamente.

Para concluir, nas palavras do supracitado autor, “o direito, em suma, privado da moralidade, perde sentido, embora não perca necessariamente império, validade e eficácia. Como, no entanto, é possível as vezes, ao homem e à sociedade, cujo sentido de justiça se perdeu, ainda assim sobreviver com o seu direito, este é um enigma, o enigma da vida humana”.

Referências Bibliográficas

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BOBBIO, Norberto. Direito e estado no pensamento de Emanuel Kant. Tradução de

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NIETZSCHE, F. A Genealogia da Moral. Ediouro, s/d, Rio de Janeiro – RJ.

DEL VECCHIO, Giorgio. Lições de filosofia do direito. Vol. II. 3a ed. corrigida e atualizada. Coimbra : Arménio Amado Editor - 1959.

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FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estado do Direito. São Paulo: Atlas, 1994.

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_____________. Sociologia do Direito. Vol. 1. Tradução Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983.

PRIOR, Arthur N. Logic and the Basis os Ethics. Oxford – 1944.
________________________________________
[1] in El concepto de Derecho.
[2] in Teoria Pura do Direito.
[3] in Derecho Intercultural.
[5] KELSEN, Hans. In Teoria pura do direito, p. 104.

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Informações Bibliográficas
Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
ISAIA, Cristiano Becker; CARPES, Alessandra Barcelos. O retorno à discussão entre Direito e Moral: a moralidade como legitimadora do Direito. Site do Curso de Direito da UFSM. Santa Maria-RS. Disponível em: .

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Cristiano Becker Isaia e Alessandra Barcelos Carpes
Advogado. Professor Universitário junto ao Centro Universitário Franciscano – UNIFRA. Mestrando em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS.
Acadêmica do curso de Direito da Universidade Federal de Santa Maria.
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Fonte: http://www.ufsm.br/direito/artigos/filosofia-juridica/direito-moral.htm

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